獨立董事制度研究 （一）

編者按：
　　獨立董事制度是上市公司治理結(jié)構(gòu)中的一項重要的內(nèi)容。歷史地、全面地和系統(tǒng)地了解獨立董事制度的產(chǎn)生、發(fā)展和作用，有利于當前進一步推進公司治理結(jié)構(gòu)的水平。陳揚平同志對獨立董事制度有深刻的研究。本刊將陸續(xù)發(fā)表其研究成果，以助大家對獨立董事制度的學(xué)習(xí)和了解。
獨立董事制度研究 （一）
陳楊平
　　一、代理問題與獨立董事
　　自公司制度誕生以來，尋求健全完善的治理結(jié)構(gòu)一直是各國公司法追求的主要目標，狹義的理解，即是在公司所有者和高管層之間的一種監(jiān)督、制衡機制。尤其是在現(xiàn)代化的大型公司，其內(nèi)部構(gòu)架是典型的兩權(quán)分離，即出資人的所有權(quán)與經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán)分離，而出資人與經(jīng)營者之間的利益在某種程度上存在著不一致，兩者之間建立在契約基礎(chǔ)之上的利益沖突則需要通過公司內(nèi)外部監(jiān)督機制來調(diào)整。這里，就要談到公司治理的問題，公司形式的兩大核心特征構(gòu)成了公司治理的基礎(chǔ)。特征之一就是投資者所有權(quán)，股東作為公司剩余財產(chǎn)請求權(quán)人，掌握著重要的控制權(quán)。特征之二則是授權(quán)管理，股東通常通過行使對董事或其他相關(guān)經(jīng)營者的任免權(quán)來間接控制公司。隨著公司的不斷壯大、股權(quán)的不斷分散，單個個體想要完成對公司的控制已基本不可能，而股權(quán)的過度分散也使得分散的股東無法有效地行使自己的所有權(quán)。經(jīng)營管理的專業(yè)化以及商事活動高效性也使得股東不得不選擇更為專業(yè)和高效的管理團隊來代替自己管理公司，于是股東們就委派自己的代表組成了董事會，來代替自己行使管理公司的權(quán)力，而董事會又將大部分管理事項委托給了管理層，但是管理層與股東的利益并非一致，管理層存在損害股東利益謀取利益的可能，于是“代理問題”產(chǎn)生了。
　　代理問題的產(chǎn)生需要通過各項監(jiān)督機制來監(jiān)督公司管理層的行為，以免發(fā)生通過損害股東或者公司債權(quán)人的利益達到滿足管理層利益這類事情的發(fā)生。
　　公司外部監(jiān)督機制往往是法定的、事后的和懲罰性監(jiān)督，而公司的內(nèi)部監(jiān)督機制則是一種契約性、過程性和預(yù)防性的監(jiān)督。誠然，公司的外部監(jiān)督機制不可缺少，但是內(nèi)部監(jiān)督機制作用的充分發(fā)揮往往有助于以最小成本和最小阻力達到最大的監(jiān)督作用，獨立董事制度就是在內(nèi)部監(jiān)督機制中最為有效的監(jiān)督制度之一。
　　二、美國獨立董事制度萌芽與發(fā)展
在三權(quán)分立思想的影響下，西方國家的公司治理結(jié)構(gòu)中形成了權(quán)力機關(guān)、管理機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)。雖然各國由于政治、經(jīng)濟體制及背景的不同，治理模式存在一定的差異，但是上述三種機關(guān)的職能都在公司治理結(jié)構(gòu)中得到了體現(xiàn)。以德日為代表的大陸法系一般采取的是股東大會作為權(quán)力機關(guān)、董事會作為決策機關(guān)、監(jiān)事會作為監(jiān)督機關(guān)的模式；以英美為代表的英法法系則是在股東大會之下設(shè)立董事會，并不設(shè)立監(jiān)事會，在董事會之下設(shè)立獨立董事行使類似于大陸法系中監(jiān)事會的監(jiān)督職能。英美國家原有的公司制度中不存在作為監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)事會，只是在公司不斷壯大的過程中所有權(quán)與管理權(quán)分離后，公司為管理層控制，公司內(nèi)部的權(quán)利結(jié)構(gòu)出現(xiàn)失衡之時，為防止管理層利益偏離股東利益而確立了獨立董事制度，以獨立董事來行使監(jiān)督職能。
　　獨立董事制度最先設(shè)立于美國，我國于1999年引入了獨立董事制度，并于2001年將其制度化，但是引進獨立董事之后我國公司治理并沒有得到明顯的改善，引進獨立董事的目的也沒有完全實現(xiàn)。因此，追本溯源，對獨立董事制度進行重新審視則是改進我國獨立董事工作機制，構(gòu)建有效的公司治理結(jié)構(gòu)所必須要走的一步。
　　談到美國獨立董事制度，首先需要說明一下美國采取的單元制公司治理結(jié)構(gòu)。與德日雙元制的公司治理結(jié)構(gòu)有別，英美國家大多采取單元制的治理結(jié)構(gòu)，其基本的運作機制是股東通過股東大會行使任免權(quán)，選舉產(chǎn)生董事會，并授予董事會選聘、解雇、監(jiān)督經(jīng)營層的權(quán)力，由此，股東退居幕后成為真正的“剩余索取者”，而單元制下的公司則形成了股東—董事會—管理層這樣一種三元的治理架構(gòu)。在股東過于分散無法真正行使相關(guān)權(quán)利的情況下，單元制結(jié)構(gòu)中董事會實際擔負起了監(jiān)督的責任，但是隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，這三者之間的權(quán)力分配也在發(fā)生著變化，公司的經(jīng)營管理權(quán)和實際控制權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，股東中心、董事會中心以及到現(xiàn)在出現(xiàn)的以管理層為中心的內(nèi)部人控制。內(nèi)部人控制情況的出現(xiàn)極大地削弱了董事會的作用，為了權(quán)力的平衡，英美國家建立了獨立董事制度。
　　（一）美國獨立董事制度產(chǎn)生的歷史背景
　　美國獨立董事制度建立于上世紀40年代，歷史的分析，美國獨立董事產(chǎn)生有以下四方面的歷史原因。
　　1、經(jīng)濟的迅速發(fā)展促進公司不斷壯大、資本市場不斷發(fā)展
　　一是經(jīng)濟的發(fā)展，促進了公司不斷壯大，內(nèi)部人控制現(xiàn)象越加突出；二是資本市場不斷活躍，上市公司的投資者規(guī)模不斷擴大，對上市公司的治理水平提出了新的要求；三是科技的發(fā)展使得廣大投資者參與公司決策、管理的成本不斷降低。上述三種因素對公司治理水平的要求前所未有的提高。
　　2、股權(quán)結(jié)構(gòu)分散的特征要求
　　按照馬克思主義的經(jīng)典理論，社會存在決定社會意識，在這里，我們就可以把股權(quán)結(jié)構(gòu)看作是社會存在。美國大型公司尤其是上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)是極度分散的，基本上不存在控股股東的概念，在這種分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)之下，分散的股東要么因為不具有專業(yè)的管理能力，要么僅為取得短期股票炒作收益而不關(guān)心公司合理、穩(wěn)定的治理機制和長期發(fā)展，公司實際為董事會或管理層所控制，這種狀況在某種程度上導(dǎo)致了一些因董事會漠視或故意而導(dǎo)致的嚴重損害股東利益事件的發(fā)生。于是人們轉(zhuǎn)向了尋求一種介乎內(nèi)部人和所有人之間的獨立主體來行使監(jiān)督董事會的行為。
　　3、萌芽：外部董事和非雇員董事的出現(xiàn)
　　外部董事和非雇員董事是相對于內(nèi)部董事而言的, 它是指非本企業(yè)的職工與管理人員而出任公司的董事。上世紀初，由于管理層對公司權(quán)力的濫用、董事會的不作為以及過于分散股東主動以及被動的漠視，促成了美國公司體系的崩潰，由此也從一定程度上導(dǎo)致了失業(yè)等問題，美國開始重新審視傳統(tǒng)的公司治理理念和相關(guān)法律制度。20世紀30年代，SEC開始建議公司設(shè)立“非雇員董事”（nonemployee directors），1934年美國《證券交易法》正式規(guī)定了公司必須雇用一定的非雇員董事，但是對比例以及人數(shù)并沒有作出規(guī)定。為保證公司財務(wù)信息的真實以及相關(guān)信息得到有效、全面披露，1940年SEC開始鼓勵上市公司建立由獨立董事組成的審計委員會，上世紀五十年代，美國證券交易所（NYSE）呼吁在上市公司中最少設(shè)立兩名外部董事(outside directors)。從以上獨立董事最初的各種稱呼來看，獨立董事設(shè)置的初衷在于避免獨立董事與大股東、上市公司及其關(guān)聯(lián)方存在某種利益或者社會的利害關(guān)系。
　　最初的外部董事基本上都是公司的創(chuàng)業(yè)者，當他們功成名就時， 往往從公司生產(chǎn)經(jīng)營的第一線上退下來，繼續(xù)存在于董事會之中是對其成績的一種肯定與尊重。比如通用汽車公司很多年都保持著把其開創(chuàng)者放在董事會中的作法，查爾斯Ÿ莫特( Charles Mott)在董事會中任職近60年，阿爾弗雷德Ÿ斯隆(Alfred Sloan) 在1923 年開始掌管通用，在60 年代中期還仍然是董事。另據(jù)斯坦利Ÿ萬斯( Stanley Vance) 的調(diào)查， 在1950年有超過60% 的大企業(yè)，在其董事會中內(nèi)部董事占絕大多數(shù)。在13 年后，這個比例仍達到59%。而且在這一時期，外部董事大都是曾經(jīng)的企業(yè)雇員，與后來的獨立董事的要求還相差甚遠。另外，在年齡或者外部董事參與企業(yè)運作方面都缺乏一套制度來約束。在1950年，一項對75個大公司中的外部董事的調(diào)查表明， 57% 的外部董事超過60 歲。在50 年代晚期， 也很少對外部董事的年齡作限制。
　　從法律規(guī)定來看上個世紀中葉之前的立法并沒有明確提出“獨立董事”一詞，但是美國的相關(guān)機構(gòu)已經(jīng)開始意識到必須要通過引入外部董事來減少內(nèi)部人控制問題，增強董事會的監(jiān)督職能。獨立董事作為內(nèi)部監(jiān)督外部化的一個典型代表開始出現(xiàn)。
　　4、一元制先天缺陷需要獨立董事來彌補
如前所述，美國公司采取的是一元制的公司治理結(jié)構(gòu)，在一元制的模式下，公司只設(shè)置股東大會和董事會，而沒有監(jiān)事會，這樣決策、經(jīng)營管理和監(jiān)督的職能就全部落在了董事會身上，從而出現(xiàn)了決策、執(zhí)行主體和監(jiān)督主體重合的現(xiàn)象，董事自己監(jiān)督自己，公司的監(jiān)督職能就不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。為了革除上述弊端，美國國會在1940年通過了《投資公司法》，從而在美國基金公司基本法中創(chuàng)立了關(guān)于獨立董事的規(guī)定，但是該法的條款中并沒有明確提出“獨立董事”的概念，這個時期所提出的“外部董事”、“非雇員董事”或者“非執(zhí)行董事”還不是我們現(xiàn)在所稱的獨立董事，但是該項法案的重大意義在于獨立董事機制開始成為美國基金公司的治理結(jié)構(gòu)中一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
　?。ǘ┆毩⒍庐a(chǎn)生的內(nèi)在原因
　　1、公司所有者和管理者之間的利益沖突。上個世紀30年代大蕭條之后，國際競爭日盛，公司的商業(yè)行為愈加要求高效和專業(yè)化，于是以CEO為代表的公司管理層地位日益增強，內(nèi)部人控制問題凸顯。而按照當時盛行的“契約派”理論認為，股東是企業(yè)的所有者，管理者是股東的代理人，此雙方應(yīng)當按照契約和信義義務(wù)實現(xiàn)股東利益的最大化。然而企業(yè)的管理層作為獨立的主體，有著獨立的利益，隨時存在著侵害股東利益的可能并且也確實侵害了股東的利益。同時期的法律制度中的商業(yè)判斷原則又使得董事和管理者在有意或無意作出有損股東行為之后得以逃脫責任。
　　“外部董事”或者“非雇員董事”并沒有發(fā)揮監(jiān)督的作用，如前所述，此時的上述董事往往只是擺設(shè)。法律制度的缺失、治理結(jié)構(gòu)的缺陷、股東的漠視、董事會的無效監(jiān)督、管理層的任意妄為導(dǎo)致了一系列丑聞。經(jīng)濟的持續(xù)低迷，證券市場的萎靡不振促使失望的投資者將目光轉(zhuǎn)向了公司治理。1977年，NYSE要求上市公司必須設(shè)立一個專門由獨立董事（independent directors）組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何的關(guān)聯(lián)關(guān)系，不存在任何影響?yīng)毩⒍伦鳛閷徲嬑瘑T會委員獨立判斷的因素。這也是“獨立董事”正式在法律文件中出現(xiàn)，但是此時的獨立董事與現(xiàn)在所說的獨立董事還是存在一定的區(qū)別。
　　2、機構(gòu)投資者、股東積極主義促進了獨立董事的發(fā)展
　　一是機構(gòu)投資者積極利用自身的影響力推進公司實現(xiàn)治理結(jié)構(gòu)改造。美國的機構(gòu)投資者的發(fā)展促進了獨立董事制度的發(fā)展，據(jù)統(tǒng)計，70年代中期，法人持股比例從70年代中期的30%左右到90年代后發(fā)展到53%。持股比例的增加使得機構(gòu)投資者“用腳投票”的成本大幅增加，機構(gòu)投資者大幅拋售公司股票之后股價的持續(xù)暴跌使得機構(gòu)投資者損失慘重，因此，越來越多的投資者開始轉(zhuǎn)向關(guān)注公司的長線發(fā)展，已取得更為長期和有效地投資收益。機構(gòu)投資者更加關(guān)注公司的治理結(jié)構(gòu)，以保證所投資的公司能夠在穩(wěn)定有效的內(nèi)控結(jié)構(gòu)、經(jīng)營決策之下實現(xiàn)長期的發(fā)展。為了強化董事會的監(jiān)督職能和監(jiān)督的有效性，各大機構(gòu)投資者紛紛出臺了自己的公司治理原則，鼓勵公司實現(xiàn)治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化，加大獨立董事在董事會中的比例，并進一步明確了獨立董事獨立性的內(nèi)涵和外延。
　　二是科技的發(fā)展使得股東能夠更加主動地行使股東權(quán)。到了90年代，科技的進步，網(wǎng)絡(luò)時代的到來，使得股東能夠以更小的成本參與到公司的決策當中，能夠更有效地行使股東權(quán)，對管理層的壓力不斷加大。同時SEC政策的變動也使得股東參與公司決策、管理的積極性大為增加（如SEC制定的規(guī)則當中曾要求管理層在尋求股東投票委托時，必須將股東提案放在委托材料之中。之后取消了對股東行使投票權(quán)和股東相互交流的不必要限制）。獨立董事在任命方式和職權(quán)方面的變革也促使獨立董事可以真正實現(xiàn)獨立監(jiān)督的職能，由于獨立董事的獨立性是針對以CEO為代表的管理層，而不是針對股東，且獨立董事相對于監(jiān)事會的監(jiān)督更加趨向于外部性，因此中小股東更加偏向于由獨立董事來行使監(jiān)督權(quán)而不是監(jiān)事會。
　　3、薩奧法案與獨立董事
　　隨著獨立董事制度的不斷發(fā)展完善，其在公司治理之中發(fā)揮了重要作用，各國也紛紛引進了獨立董事制度，包括中國在內(nèi)的實行二元制治理結(jié)構(gòu)的國家也相繼引入了獨立董事制度。但是正當各國引進獨立董事制度工作進行得如火如荼之時，2001年美國安然公司破產(chǎn)事件給獨立董事制度畫了一個大大的問號。在安然公司董事中占絕大多數(shù)的獨立董事并沒有能夠制止財務(wù)欺詐的產(chǎn)生和蔓延。以安然事件為代表的一系列上市公司丑聞表明獨立董事制度還是存在很大的弊端，獨立董事不可能解決公司治理中的所有問題。獨立董事的失職，獨立性的喪失是安然事件發(fā)生的因素之一，如果由獨立董事組成的審計委員會能夠切實發(fā)揮作用，可能就不會造成如此重大損失。
　　安然事件之后，美國并沒有放棄獨立董事制度，而是尋求以進一步完善獨立董事制度來改善公司治理結(jié)構(gòu)。NYSE在之后要求上市公司的董事會要由多數(shù)獨立董事組成，審計委員會則要求全部由獨立董事組成。更具影響力的是美國前總統(tǒng)布什簽署了《企業(yè)責任法案》即薩班斯-奧克斯來法案（Sarbanes-Oxley Act）。該法案對獨立董事提出了全所未有的期望，該法案對于美國乃至全世界的獨立董事制度都具有里程碑式的意義，法律開始干涉公司的自治領(lǐng)域，審計委員會成為了公司法定的內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)。法案規(guī)定，發(fā)行任何證券的公司的審計委員會成員必須全部是獨立董事；審計委員會必須直接負責對會計師的選聘和監(jiān)督；審計委員會必須建立一套程序，以接受、存放和處理有關(guān)會計、會計內(nèi)部控制機制和審計事項的投訴，并建立公司雇員能匿名和保密提供可以會計或?qū)徲嬍马椀某绦?。另外，法案還要求審計委員會中最少有一名財務(wù)專家。可以說薩奧法案前所未有的加強了獨立董事的職權(quán)，但是同時獨立董事的職責也全所未有的重大了。
　　獨立董事制度從最初萌芽狀態(tài)的外部董事、非雇員董事發(fā)展到現(xiàn)在已經(jīng)經(jīng)歷了70多年的歷史，獨立董事制度一度被奉為解決公司治理問題的至寶，但是不難看出該制度在發(fā)展在其發(fā)展過程中也經(jīng)歷了波折。從公司法的發(fā)展歷史來看，獨立董事制度還屬于新生事物，根據(jù)事物發(fā)展“螺旋上升”的一般規(guī)律，獨立董事制度的發(fā)展也是一個問題不斷發(fā)生的過程，但不能否認，該制度的出現(xiàn)優(yōu)化了公司治理結(jié)構(gòu)，促進了公司的進一步規(guī)范，對其進行進一步的研究，以期給立法者提出合理的完善建議也是非常必要的。